El día 30 de julio de 2009, se publicó en el Diario El Mundo un artículo de Enrique Gimbernat en el cual el autor opina acerca de la no prescripción del delito del ex presidente de Tabacalera, entendiendo que, aunque la querella no se admitió, el previo auto de incoación suspende el plazo de prescripción.
La prescripción del delito y, con ello, la extinción de la responsabilidad criminal, se produce cuando entre la consumación de aquél y su persecución penal haya transcurrido un determinado periodo de tiempo: cinco años, por ejemplo, y según el art. 131.1 del Código Penal (CP), para aquellos hechos punibles castigados con pena de prisión de más de tres años que no exceda de cinco. Según el art. 132.2 CP, sin embargo, <<[l]a prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable>>, de tal manera que si, para seguir con nuestro ejemplo, aunque sea un día antes de cumplirse los cinco años, se inicia un proceso penal contra el autor, el plazo de prescripción quedará suspendido, y ese autor será condenado, ya que (todavía) no se habría extinguido su responsabilidad criminal.
Las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC) 63/2005, de 14 de marzo, 29/2008, de 20 de febrero (caso los Albertos) y 147/2009, de 15 de junio, estiman, en contra de una de las distintas tesis que ha mantenido el Tribunal Supremo (TS) sobre cuándo se interrumpe la prescripción, que no basta la presentación de denuncia o querella para suspenderla, sino que es imprescindible que a esa denuncia o querella haya subseguido <>. Esta doctrina del TC fue rechazada rotundamente por la Sala 2ª del TS, la cual, en un Acuerdo de su Pleno no jurisdiccional de 12 de mayo de 2005 (tomado a raíz de la STC 63/2005) resolvió hacer caso omiso de aquella doctrina, fundamentándolo en que esa interpretación del TC del instituto de la prescripción <>, Acuerdo reiterado por el Pleno el 25 de abril de 2006 y el 26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008, de 20 de febrero), en el que se insiste, apelando de nuevo al art. 123 CE, que <>. Según los medios de comunicación, uno de los principales defensores de esos Acuerdos del TS habría sido el magistrado Enrique Bacigalupo, quien, sin embargo, tan sólo siete años antes había mantenido la tesis contraria a la de que la prescripción era una institución perteneciente exclusivamente a la legislación ordinaria, ya que con su exégesis se podrían vulnerar derechos fundamentales como el de legalidad penal (art. 25.1 CE>>); en efecto, en su voto particular a la sentencia mayoritaria del TS de 29 de julio de 1998 (caso Segundo Marey), dicho magistrado sostiene que Rafael Vera debería haber sido absuelto, ya que sus delitos habrían prescrito, porque la interpretación que la mencionada sentencia hace de la prescripción es <>, habiendo incurrido el TS con una ulterior interpretación de dicha institución en una segunda vulneración de ese derecho fundamental: <>; a todo ello hay que decir que se puede mantener una (la prescripción es materia exclusivamente de legislación ordinaria) u otra (determinadas interpretaciones de la prescripción pueden vulnerar derechos fundamentales) posición, pero no dos contradictorias entre sí, según cuál sea el caso que se está juzgando.
Por lo demás, los Acuerdos del TS en contra de la tesis mantenida por el TC han de ser rechazados tanto desde un punto de vista formal como material. Desde un punto de vista formal, porque el TS argumenta contra el criterio del Constitucional sobre la base de su particular entendimiento del art. 123.1 CE (<>), y de los arts. 24.1 (tutela judicial efectiva) y 25.1 (derecho a la legalidad penal) que el TC estima vulnerados cuando se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la interposición de una denuncia o querella. Independientemente de si esa doctrina del TC es correcta o no, su interpretación de esos preceptos constitucionales prevalece frente a cualquier otra que pueda proceder de otros órganos jurisdiccionales, ya que el TC es el <> (art.1º.1 LOTC) y ya que los jueces y tribunales deben aplicar los preceptos constitucionales <> (art.5º.1 LOPJ), de la misma manera que, independientemente de si tiene razón (lo que muchas veces es imposible que suceda, porque el TS ha establecido doctrinas contradictorias entre sí, y por ejemplo, sobre el contenido de la prescripción, de la falsedad en documento privado, de la administración desleal o de la apropiación indebida), las Audiencias Provinciales deben acatar y respetar las sentencias del TS que revoquen sus resoluciones, no porque el TS acierte siempre, sino simplemente porque es el órgano jurisdiccional supremo cuando interpreta la legislación ordinaria.
Pero es que los referidos Acuerdos del TS también deben ser rechazados desde un punto de vista material. Según unánime y correcta doctrina del TC y del TS, la prescripción es <> (así, por todas la STS de 7 de octubre de 1997 y la STC 214/1999, de 28 de noviembre); por ello, y porque determina el alcance y los límites de la sanción penal, está sometida al principio de legalidad (art. 25.1 CE), en el sentido de que está vedado interpretar las normas que regulan la prescripción en el CP más allá de su sentido literal posible, porque ello significaría incurrir en una prohibida analogía in malam partem.
El CP exige, para que pueda considerarse interrumpida la prescripción que <> (art. 132.2 CP), considerando el TS que <>, mientras que el TC exige, por el contrario, y con razón, que se haya producido un acto de intermediación judicial. Según el DRAE, el verbo <> tiene el único significado de <>, y el adjetivo <> una única acepción, a saber: <>. De ahí que, si como pretende el TS, la presentación de una querella <> (en este caso: del procedimiento), entonces el auto de incoación de unas diligencias previas no puede haber dado <> a lo que ya había sido <>. Con otras palabras: la interpretación del TS excede del sentido literal posible de las palabras contenidas en el art. 132.2 (analogía prohibida en contra del reo), ya que si ese precepto exige, para que se pueda interrumpir la prescripción, la presencia de un procedimiento, se entiende por sí mismo que éste no puede existir mientras no se haya iniciado, es decir: mientras no se haya <>.
A la misma conclusión -infracción del principio de legalidad penal si se fija como momento de interrupción de la prescripción el de la presentación de la querella o denuncia- se llega teniendo en cuenta el sentido gramatical posible de las palabras desde un punto de vista técnico-legal. Como han establecido el TC y el TS, el traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un derecho (condicionado y limitado) a la <>, siendo aquél el único legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esa solicitud, poder decretar o no el <> (la <>) del procedimiento, tal como se deriva, asimismo, del tenor literal del art. 269 LECrim, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el juez, quien, una vez recibida la denuncia, <> o <>.
De todo ello se sigue: la interpretación del TS vulnera el principio de legalidad, porque, en contra del reo, y analógicamente, afirma la presencia de un procedimiento -tal como exige el art. 132.2 CP- cuando éste, en realidad, todavía no existe.
La sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid de 17 de julio de 2009, después de establecer que los acusados Cesáreo Alierta y su sobrino Luis Javier Placer habían cometido un delito de información privilegiada, les absuelve, no obstante, por considerar que dicho delito habría prescrito. El delito, cuyo plazo de prescripción es de cinco años, se había cometido el 27 de febrero de 1998, presentándose la querella el 26 de noviembre de 2002, dictándose auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 -es decir: cuando aún no habían transcurrido cinco años-, inadmitiendo posteriormente el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, resolución que fue revocada por la AP el 6 de junio de 2003, ordenando que se admitiese a trámite la querella. La AP de Madrid rechaza la doctrina del TS sobre la interrupción de la prescripción (fecha de la presentación de la querella) y, aceptando la del TC, como es imperativo, pues así lo dispone el art. 5.1 LOPJ, exige un acto de intermediación judicial, acto que la sentencia cree que lo constituye el de de 6 de junio de 2003 -cuando ya habían transcurrido cinco años- que es la fecha en la que la AP admite a trámite la querella. Pero sin razón: el acto de interposición judicial determinante es el de incoación de 2 de diciembre de 2002, que es cuando se inicia el procedimiento contra los posteriormente acusados, sin que el auto de inadmisión a trámite de la querella suponga más que una simple vicisitud en el procedimiento, ya que era una resolución carente de firmeza que fue después revocada por la AP; en el mismo sentido se ha manifestado la reciente STC 147/2009, de 15 de junio, donde se establece tajantemente: <>. De todo ello se sigue que, de acuerdo también con la correcta y más restrictiva doctrina del TC, los delitos de información privilegiada cometidos por los acusados no habrían prescrito, por haberse dictado el auto de incoación de previas antes de que hubieran transcurrido cinco años.
Enrique Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense (Diario "El Mundo", 30 de julio de 2009)
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